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政法学院曾志平教授评“赛家鑫案”
 时间:2012-10-10

“赛家鑫”绝对是近日的一个网络热词。随着媒体的报道,特别是专业人士评论的介入,云南高院霎时间陷入了“民意”的漩涡,而该院新闻发言人、副院长田成有,怕是“千夫所指”的感觉都有了。

这里,笔者无意讨论司法是否应当受民意左右的问题,只想就专家的评论谈谈专业精神的问题。

李昌奎案中,焦点的问题有二,一是死刑的适用,二是自首从宽的理解。

关于故意杀人罪的死刑适用,最直接的规定是刑法第232条。该条规定,故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。依法律解释的规则,条文对法定刑刑种排列的顺序,通常理解为适用中的优先顺序。如此,凡是故意杀人的,适用死刑是第一选择。

刑法典里,死刑的适用条件首先规定于总则。刑法第48条规定了死刑的适用条件:“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”“死刑除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的,可以由高级人民法院判决或者核准。” “死刑适用于……”的语义表明,死刑的适用原则是“不得已才适用”。“如果不是必须立即执行的……”的用语,则表明尽管适用了死刑,是否立即执行还要再行斟酌,换言之,“死刑立即执行”是进一步的“不得已才适用”。这一文义解释,还能够得到体系解释的支持。该条第二款的规定,规范的意义在于,第一,死刑的适用应当受到严格的审查;第二,死刑立即执行的适用,应当受到最严格的审查——死缓尚可由高级人民法院判决或者核准,但死刑立即执行必须一律接受最高审判机关的审查。而规范背后的政策含义,显然是严格控制死刑,特别是死刑立即执行的适用。

如此,则形成了表面的冲突,即刑法第232条关于故意杀人罪应当优待适用死刑的文义,与刑法第48条“不得已才适用”死刑的文义的冲突。但是,刑法适用的规则十分明确,分则的适用,应当受到总则的指导,服从总则的规定。如此,以上对刑法第232条刑种适用的解释,实际上是脱离总则的不完全的解释,换言之,即便是故意杀人罪,也不是优待适用死刑。这种理解,无疑是符合现代刑法观念的。自贝卡里亚以后的刑法学者,无不强调死刑的严格限制乃至废除。我国历来的人权白皮书,也莫不强调严格限制死刑适用的文明司法政策倾向。

回到李昌奎案,各种报道均提到,李昌奎不仅强* 及杀害了了王家飞,还杀害了幼童王家红,显属情节恶劣。然而,云南高院不适用死刑立即执行,却有一法定的理由——李昌奎有自首情节。刑法第67条规定:“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。”这一规定的文义表明,一般的自首得从轻或者减轻处罚,情节较轻者,得免除处罚。即是说,对于自首的犯罪分子,从宽处罚是总体的政策倾向。其次,刑法中“可以”这一用语,与通常的用语习惯不同,即并非纯粹的自由选择,而是表明了立法的倾向性,即除非有特殊情况,均应当选择“可以”所指向的处断。

此外,我们还要进一步阐明自首这一量刑情节与原则的政策倾向。因为有评论指出,李昌奎之自首,是因为受到通缉,是在形势的高压下不得已的选择,因而,对于这种情形下的自首,不应当选择从宽处罚。事实上,刑法第67条,特别是第二款关于余罪自首“以自首论”的规定,表明自首的政策倾向并非完全限于彻底悔罪者,也包含节省司法资源意图。鉴此,因为人家是慑于高压自首而排除其从宽待遇,显然也是违背规范的真正含义的。

至此,我们大抵可以得出结论,云南高院的判决,并未违反法律的规定,换言之,依严谨的法律解释与适用规则,对李昌奎适用死缓,在法律上并不存在严重的瑕疵。

行文至此,笔者似乎成了李昌奎的辩护人。然而,本文的意味并不在此,而在于为大家提供对各种专家意见的参照。即是说,以上的法律分析显然并非特别艰深,想必各路专家,特别是诸如头顶全国律协刑事辩护委员的专家,当不至于“虑不及此”。然而,他们的评论却另辟蹊径,不去好好陈述专业的法律适用技术与过程,偏去强调所谓避免“公众的狂欢”与刑事法制的文明;不去好好阐释自首的规范含义,偏去迎合“自首应当体现悔罪态度”的非专业解读。

言及于此,笔者不禁想起凤凰卫视那期醉驾入刑的辩论。当时有位律师向另一位律师提出一个质问,称如果自己酒醉后,同伴突发重症,又找不到代驾,你是否还选择醉驾?后者立即语塞。胡一虎见状,当即解围。当时,我深深地为一虎所折服,同时,却为二位同行脸红不已。其实,挑战者的问题本来很好回答,这种情况,似可以紧急避险辩护,也可援用期待可能性出罪。换言之,在这一出里,语塞者固然笑了场,挑战者却失分更多——不仅挑战的招式不老到,还露了不怀好意的底。惟可称道的,只剩下一虎的高明与可人。事实上,这一出里,笔者还想到了另一节。醉驾的条文表明,醉驾所属的危险驾驶罪是封闭的犯罪构成,只要有醉酒驾驶的行为,即为构成要件的充分满足,无需法官为构成要件的补足性解释。换言之,醉驾的定罪根本不需要做情节严重之类的酌情判断,刑法第13条的但书在这个罪名里没有适用的空间。

说这个事,大家也可以看出同样的问题,一个并不艰深的刑法问题,缘何诸多专家竟然会有那么多的歧见?更要紧的是,诸多的歧见偏偏不是基于严格的专业论证?

事实上,社会分工的意义,根本在于效率。而司法官的职业化,则还有另一重,惟有源自严格专业训练的司法官,才具有独立、中立的可能——大家都能说的话,都能做的事,为何要花大把的银子培养、供养号称高度专业的司法官?

本于专业,既是分工,也是操守。

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